有限责任公司股权转让中的若干冲突及其化解
——以有限责任公司基本特征为思考进路
文/李笑
引 言
有限责任公司的股权一方面没有公开的交易市场并有严格的内部和外部登记，另一方面，有限责任公司股权转让涉及到转让双方、公司、公司其他股东、债权人等多方面的利益，法律关系复杂，各方的利益冲突繁多，因此由股权转让产生的纠纷也呈增长趋势。 《中华人民共和国公司法》（以下简称新公司法）第三章专章对有限责任公司股权转让做出规定，但由于现实的复杂性，新公司法在一些具体制度上仍缺乏可操作性，给司法审判带来一定难度。因此对股权转让中的多发性纠纷寻求妥善的处理和裁判机制，是司法实务界和法学理论界仍亟需解决的问题。篇幅所限，本文仅就一般股权转让 中产生的若干冲突进行分析并提出解决方案和相关立法建议。
一、案例呈现：股权转让过程中的若干冲突表征与焦点归纳
案例一：甲乙丙三人共同设立一有限责任公司，注册资本为3万元。在公司运营过程中，甲和乙均将股权转让给丙后退出公司。该公司成为只有一个股东的公司。债权人发现此情况，要求丙按照新公司法关于一人有限责任公司的规定将注册资本增加到10万元并且公司的财务报告经会计师事务所审计。丙认为该公司虽然因为股权转让成为只有一个股东的公司，但仍然应当适用一般有限责任公司的规定。只有设立时就是一人公司的，才适用一人有限责任公司的规定。故丙拒绝了债权人的要求。后者诉至法院，要求丙履行相关义务。
争议焦点：一般有限责任公司经股权转让成为只有一个股东的公司后的法律适用问题，本文称之为一人公司问题。
案例二：甲乙丙丁四人设立一餐饮公司，因为丁曾做过律师，因此对法律较熟悉且具有很强的理解力。丁根据新公司法拟定了一个详细的公司章程，其中有一条规定：“股东向本公司其他股东转让股权，如果有两个或以上股东想受让该股权，则按照出资比例购买。股东向公司以外的人转让股权，须经其他股东全体同意。”甲根据公司法对此条提出异议，认为该条不符合法律的规定，可能会无效，要求修改。但丁坚持认为该条没有违反法律的禁止性规定，没有修改的必要。
争议焦点：公司章程对股权转让另行规定的限度。
案例三：甲要向公司以外的人乙转让其全部股权，经书面告知其他股东并获同意后，甲与乙签订股权转让协议，双方约定转让价格为10万元，乙应于转让协议订立之日起十日内付款。此时公司的另一股东丙明确表示行使优先购买权，但经过甲的多次催促，直到3个月以后丙才与甲协商购买事宜。丙认为10万元与甲的股权价值不符，要求降低股价。如果不降价的话，就只购买甲50％的股权。甲认为丙应当在同等条件下行使优先购买权，而丙的讨价还价是对同等条件的违反，因此仍然将股权按照10万元的价格转让给了乙。丙起诉至法院，要求行使优先购买权，受让甲的一半股权。
争议焦点：优先购买权行使的条件和限制。
案例四：甲向法院起诉称，乙未经我同意，擅自转让我出资取得的股权给公司以外的第三人丙，要求法院判令丙返还股权，乙承担连带责任。乙则辩称，甲虽然是出资人，但我是在公司章程和工商登记上签名的股东，我当然有权转让股权。丙认为自己完全有理由凭公司章程和工商登记而信赖乙是股东，所受让的股权也是完全合法的，不需要返还。
争议焦点：挂名股东和实际出资人的股权转让效力。
二、以法说案：相关法理探悉和争议焦点的解决方案
股权，是股东对公司的出资所有权让渡而来的可转让的权利。股权可以自由转让并且应当自由转让。股权作为一种财产权，只有在流通中才能最大限度地反映其价值。 因此，股权转让成为现代公司筹资和资本流通、实现资源优化配置、完善公司治理结构的重要形式。此外，公司法禁止股东抽逃出资，但也给股东变现出资提供了三条途径：一是公司减资，二是股权转让，三是公司解散。减资将对公司持续经营和交易安全产生不利影响，公司解散则更是一种耗费社会资源的非常态行为。相比较而言，股权转让因为程序简便且对公司资本总额没有影响而成为了股东退出公司和第三人进入公司的首选途径。
股权转让是股权价值的转让也是股东身份的转让，由于涉及财产权和身份权双重权利而显得较一般财产转让来得复杂，也更易引发冲突，而有限责任公司的人合性、自治性以及股权的公示性是解决有限责任公司股权转让过程中若干冲突的法理基础。
（一）一人公司和公司章程另行规定的限度问题——有限责任公司自治性的松绑
公司法是任意性规范和强制性规范的集合，公司法是公法的私法化还是私法的公法化是个争论已久的问题。随着我国市场经济的完善，公司运作不断地趋于规范。经济学家认为公司是市场经济的主体，主要应当受市场这只“看不见的手”的制约而不是公司法的规制。而法学家尤其是公司契约论者则认为公司是由一系列的契约组成，那么契约自由、意思自治应当成为公司运作的基础，政府不应该通过制定法形式将强制性规范强加于公司或者当事人，因为这种强制性规范与这种显性的或者隐性的契约关系是背道而驰的。 有鉴于此，受到理论和实践双重质疑的公司法对公司的管制也渐趋减弱，公司得到松绑，自治性得到凸显。一人公司的合法化和公司章程的自治就是公司自治的主要体现。
一人公司合法化是新公司法的一大亮点，充分体现了公司法给予公司更大程度的自由和自治。对于本文案例一中，股权全部转让给一个股东，导致“存续的一人公司” 的情况，首先需要对此类公司定性，即它应当属于一人有限公司的范畴，还是属于一般有限责任公司的范畴。对此问题的讨论，关系到该类公司的法律适用问题。笔者认为该类公司不应当作为一般有限责任公司看待，而是应当要求公司在合理期限内满足新公司法对一人公司的限制性规定，即注册资本不足十万元的应当补足；财务会计须经会计师事务所审计等等。之所以要求满足这些限制，是为了防止股东走迂回路线，为规避法律对一人公司的严格规定而故意先成立一般有限责任公司，再通过股权转让成为一人公司。假如所有有限责任公司都这样转变为一人公司，而且还仍然适用一般有限责任公司的规定的话，法律对一人公司的限制性规定就没有任何意义和存在的必要了。
公司章程的自治体现在法律条款上就是“公司章程另有规定的除外”。新公司法中的此类条款为数不少，这是立法进步之处。但公司的自治不代表对公司的放任，公司自治也需要有一定的限度，正有所谓“有限度的自由才是真正的自由”。在司法实践中，法院需要对公司章程作出的“另行规定”进行判断，该规定究竟属不属于公司自治的范畴，有没有超越基本的法律原则和法律强制性规定。一般情况下，公司法的任意性规范是允许公司根据具体情况予以超越的。但超越也需要有个限度，这个限度既包括基本的法律原则和法律原理，也包括审判人员根据具体情况做出的公正的自由裁量，都是需要公司遵循的。
新公司法对有限责任公司股权转让的规定中，体现公司自治的条款就是72条第4款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。那么公司章程对股权转让的限制可能是严格于公司法规定的限制条件，也可能是宽松于公司法规定的限制条件。本文案例二中餐饮公司的章程规定须经其他股东全体同意，假设另一公司章程规定无须其他股东同意，股东可以任意对外转让股权。那么对于这两种情形，笔者认为在一般情况下，只要章程规定没有违反法律的禁止性规定和基本的法律原则，如章程规定股东不得对外转让股权，就是违反了股权可以转让的基本原则属于无效，其他的就应当认定有效。而对于法条中以“应当”字眼出现的规定，虽不属于禁止性规定，但一般属于立法者根据现实需要和出于对相关主体的利益平衡而规定的底线，章程最好不要去突破。因此，上述两种章程规定，前者的有效性勿庸置疑，对于后者的有效性，笔者认为值得商榷，因为法律明确规定的是“应当经全体股东过半数同意”。至于案例二中章程规定股东内部转让股权的限制条件，由于法律没有明确规定，章程当然可以根据本公司情况作出限制。
（二）优先购买权行使的限制问题——有限责任公司人合性的彰显
作为一种介于股份有限责任公司与合伙企业之间的企业形式，有限责任公司获得法律承认始于1892年德国颁布的《有限责任公司法》，并迅速在欧洲大陆普及和推广。德国的托马斯•莱塞尔教授认为：“有限责任公司与股份有限责任公司有着同样的法律特征……，有限责任公司显然是人合公司”。
所谓“人合”是指公司股东之间通常具有很强的人身信任关系，公司对外的信用与股东个人的信誉也有很大关系。 世界范围内的公司制度改革从没有停止过，有限公司的人合性不断被彰显是各国有限公司改革的一个共同趋势。而我国旧公司法对有限责任公司人合性的关注和重视远远不够，新公司法增加了人合性的一些规定，但在实际问题面前仍显不足。
有限责任公司的人数和运营机制都表明，它的主要服务对象应当是中小企业，而中小企业的固有特征又决定了有限公司的人合性本质。因为相比较股份公司而言，有限公司的规模小、人数少，公司所有权和经营权通常都是合一的，出资人之间的关系也大都很密切， 维系公司运作的纽带正是股东之间良好的合作关系和稳定的股权结构。股东越是互相信任互相团结，公司运营就越健康。反之，公司就会衰败，股东和债权人的利益也会受损。在股权转让的过程中，对外转让因为有新的股东加入，更会破坏老股东的平衡关系和他们之间的相互信赖关系，一旦新旧股东之间产生矛盾，将会给公司运营带来不利影响。
优先购买权的设置，就是法律为防止股权对外转让冲突，尊重有限责任公司人合性的重要体现。但正如案例三呈现的，由于法律的规定不够清晰和全面而产生一系列问题。
1、优先购买权的行使期限
新公司法第72条第3款赋予了其他股东优先购买权，但没有规定行使该权利的期限。值得一提的是，该条第2款对股东同意程序规定：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让”；另在第73条关于人民法院强制执行股权转让的情形，也规定：“其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”新公司法唯独没有规定一般股权转让优先购买权的行使期限。笔者认为规定优先购买权的行使期限是有必要的，因为实践中有些股东明确表示行使优先购买权，但拖延了相当长的时间后才购买股权，迫使转让股东无法及时将股权变现收回投资，不利于交易的稳定。或者转让股东无法忍耐漫长的等待而将股权转让给了他人，从而引发一系列矛盾；还有一种情况是其他股东迟迟不表态是否行使优先购买权，使得股权转让处在一个极不确定的状态，不符合效率原则和公司的经营发展。这些现象都是对有限责任公司人合性的严重破坏。
2、优先购买权的部分行使
对于部分行使优先购买权的问题，法律没有禁止，理论界对此也有争议。
笔者认为，部分行使优先购买权是对要约承诺理论和“同等条件”的违反，对保护公司人合性也毫无裨益，理由如下：
第一，股权转让归根结底是一个合同行为，转让股东书面通知其他股东是要约，其他股东同意行使优先购买权并购买股权则是承诺。其他股东部分行使优先购买权，属于对股权数量的变更，已经构成了对要约内容的实质性变更，是反要约。如果转让股东不同意部分转让，则该反要约没有得到承诺，要求部分行使优先购买权的股东不应得到法院的支持。如果转让股东承诺该反要约，则双方意思表示一致，在双方自愿的原则下优先购买权当然可以部分行使。
第二，部分行使优先购买权是对同等条件的违背。同等条件是其他股东行使优先购买权的前提条件，具体指哪些条件，法律没有明确规定。笔者认为，同等条件应当是股权转让合同中的实质性条件，类似于前文论述的承诺的实质性内容，应当包括股权数量。对于数量的变更，也是对同等条件的违背，从而使优先购买权丧失了行使的前提。
第三，部分行使优先购买权对于转让股东而言有失公平，尤其是当股东转让控制股股权时。具有控制权的股权价值显然要高于不具有控制权的股权价值，如果允许股东部分行使优先购买权，经分割后的股权显然会削弱甚至丧失控制权。分割的股权价值总和将远远低于股权整体转让的价值，这对于转让股东尤其是转让控制股股东的利益保护是不利的，并可能导致转让失败。转让股东因为无法转让股权而被迫留在公司，也不利于公司的人合性，并有可能形成公司僵局，影响公司的持续经营和发展。此外，允许部分行使优先购买权的结果可能是第三人仍会加入公司，这对公司人合性的维持没有任何意义。
（三）挂名股东和实际出资人股权转让效力问题——有限责任公司股权公示性的强化
我国台湾民法学家谢在全先生认为：“公示原则之实行，实不仅物权而已，……，只因公示原则在物权变动领域中，于理论或实务上均发挥其最大之机能，是以成为物权法之重要支柱之一。” 股权公示是股权的外在表现形式，在股权变动中是第三人信赖权利归属和权利内容的依据，也是解决挂名股东和实际出资人股权转让效力问题的关键。
1、理论解读
（1）民法基础：外观主义法理
外观主义最早体现在民法物权制度中。在罗马法上，有“无论何人不得以大于其所有之权利给与他人”的原则，旨在保护静的安全，强调所有权的绝对处分；而在日尔曼法上，则有“以手护手”的原则，即“你应在给与你信赖的地方寻找你的信赖”，旨在保护动的安全，强调以物资利用为中心。 1906年德国私法学者莫瑞茨•维斯派彻（Moritz Wellspachr）在他的著作《对于民法上外部要件事实的信赖》一书中正式创立外观理论。 该理论的宗旨在于维护交易的安全，主要观点是，权利的表现形式如占有或者登记，都应当被行为人所信赖，并可以作为权利推定的基础，发生权利外观。当权利外观的公示足以达到公信的程度时，善意债权人应以对权利外观的信赖取得权利。到了1909年，雅戈比在其著作《意思表示之理论》中指出，外观理论不仅适用于物权制度，还适用于行为制度，并且只有在行为制度中，外观理论才更有意义。应当依据表意人的表示行为确定行为人的内心意思，从而保护因信赖该意思表示而与之交易的相对人。据此，股权转让作为一种交易行为，股权的公示应当成为交易相对方信赖的基础。
（2）诉讼法基础：推定理论
诉讼法上的推定是一种证据法则和法律技术，是在证据不足时，审判者为了查清事实，依据已知的事实、经验法则和逻辑规则对事实进行认定的一种判案手段。
将推定理论运用到民商法上，主要体现于依据权利的公示对权利内容的推定。对于物权而言，动产的占有和不动产的登记是物权公示的基本形式，是物权推定的基础。而对于有限责任公司的股权而言，股权的登记 是股权公示的基本形式，也是推定股权状况的基础和关键。
2、实践操作
股权公示对解决挂名股东和实际出资人问题起着重要的作用。本文案例四中所呈现的是挂名股东和实际出资人较为典型的冲突状态。具体而言，挂名股东和实际出资人产生的纠纷主要有两类：一类是挂名股东未经实际出资人同意,向第三人转让股权后，实际出资人要求确认合同无效并取回股权而产生纠纷，即挂名股东转让股权纠纷；另一类是实际出资人未经挂名股东同意,向第三人转让股权后，挂名股东要求确认合同无效并取回股权而产生纠纷，即实际出资人转让股权纠纷。 当法院受理这两类纠纷时，首先应当认定谁享有股东资格和谁具有诉讼主体资格。对于经审理查明具有诉讼主体资格的，再进一步认定股权转让的效力，而对于不具有诉讼主体资格的，可直接裁定驳回起诉。一般裁定驳回起诉的情形包括两种：一种是在挂名股东转让股权纠纷中，由于实际出资人具有规避法律的目的才隐名出资,其股东资格不具有合法性，故对实际出资人的起诉应予驳回；另一种是在实际出资人转让股权纠纷中，挂名股东完全就是贡献个名字，对公司没有行使任何权利履行任何义务，甚至连公司章程的签名都是别人代劳的，根据权利与义务相对等的原则，这种挂名股东当然不具有股东资格，因此对该挂名股东的起诉也应当驳回。
在主体资格适格的诉讼中，就需要审判人员以股权公示状况为前提并依据具体案情来认定股权转让的效力。其中，有两种情况值得注意：
第一种情况是在挂名股东转让股权纠纷中，实际出资人出资目的合法并享有股权，但由于对外的所有文件都显示挂名股东是公司的股东，那么在挂名股东擅自转让股东时，对于受让股权第三人而言，就可以借鉴适用物权的“善意取得”原则来认定股权转让合同的效力：如果第三人在与出让人订立合同时，对“挂名”之事毫不知情，凭股权公示完全可以信赖挂名股东就是公司股东，那么为保护交易安全和第三人的信赖利益，法院应当认定该股权转让合同有效，第三人取得股权。至于实际出资人的损失，只能根据事先约定，主张挂名股东赔偿；相反，如果第三人明知股东是挂名且出让股权未经实际出资人同意，仍受让股权，或者挂名股东和第三人串通转让股权，该第三人就属于“恶意第三人”，此时就应保护实际出资人的利益，判令股权转让合同无效，第三人不能取得股权。
第二种情况是在实际出资人转让股权纠纷中，实际出资人名为出资实为借款，挂名股东实际地享有股权。如果实际出资人以与挂名股东签订的挂名协议和自己的“出资凭证”为证明，向第三人表示自己是真实的股东，第三人仅凭此而受让股权，效力应如何认定呢？该种情况应当属于无权处分的效力待定合同。因为一方面，实际出资人并不占有和享有股权，属于“无权”；另一方面，第三人在缔结股权转让合同前有义务去审查转让人的真实身份和股权的公示情况。第三人仅依据实际出资人提供的没有经过公示的出资证据便信赖其具有股东身份并与其签订股权转让合同，属于缔约过失，不能满足善意取得的条件。如果挂名股东拒绝追认，则只能认定股权转让合同无效。当然，第三人的损失可适用合同法关于合同无效后的责任承担条款来弥补。
三、价值升华：针对问题提出的相关立法建议
根据本文对有限责任公司股权转让实践中的多发性冲突的归纳和分析，笔者建议以立法或者司法解释的方式将一些规则确定下来。这样既可以减少因为法律规定不明确而产生的纠纷，也可以方便司法审判人员适用法律解决问题，并有利于防止因为对法律的理解不一而造成的裁判结果不统一。
（一）针对一人公司问题，建议规定：“成立时为二人以上股东的有限责任公司，经股权转让成为只有一个股东的公司，如果继续以有限责任公司的形式存续，应当适用《中华人民共和国公司法》关于一人有限责任公司的规定。”
对存续的一人公司的法律适用问题做出明确的规定，能够防止股东存在侥幸心理故意规避法律，保障公司债权人的利益和交易的安全。
（二）针对其他股东的优先购买权行使期限问题，建议规定：“其他股东自同意或视为同意之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。”
其他股东行使优先购买权期限的确定，可以提高效率，保护转让股东和公司以外的受让人的期待利益，防止因为无休止的等待而丧失交易的信心和必要，也防止其他股东滥用优先购买权损害他人利益。之所以确定二十日，是参照法院强制执行股权转让时其他股东优先购买权的行使期限而确定，目的是为保障立法的统一性。
（三）针对其他股东要求部分行使优先购买权问题，建议规定：“除经转让股东同意或章程另有规定的，其他股东不得部分行使优先购买权。”
正如本文在阐述优先购买权的限制部分所提到的：部分行使优先购买权不符合要约承诺理论，是对同等条件的违背，对于转让股东而言也有失公平。因此优先购买权一般不得部分行使。当然，如果转让股东同意或者章程中规定其他股东可以部分行使优先购买，法律无权禁止，毕竟股权转让归根结底也是一个契约行为，理应遵循契约法的基本原则，而对章程的尊重也符合公司法的立法精神。