引 言
自2011年5月1日《刑法修正案（八）》（以下简称刑修八）施行起，扒窃行为正式成为盗窃罪的一项罪状，与“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”相并列。这一立法实践虽然安抚了民众对于扒窃日益猖獗的不安与担忧，但立法的原则性以及实践经验的匮乏，使得该条款在实践中的表现与立法的初衷出现了明显的偏差。究其原因，在于扒窃行为的定罪标准尚未形成共识，尤其被盗数额是否应当作为扒窃定罪的要件之一的争论，自扒窃行为入刑至今仍未停息。从立法的文本表述来看，扒窃行为入刑并未设定数额要求，但实践中也曾经出现扒窃1.5元入刑的案例，令民众对这一立法规定的合理性产生质疑。笔者认为，扒窃定罪中数额要件的取舍所反映的实质，是我国刑事立法与司法在行为无价值与结果无价值之间的权衡与选择；只有明晰价值立场，围绕扒窃定罪要件的讨论方为可能。
一、扒窃定罪基本立场----行为无价值为主，结果无价值的为辅
（一）实务中扒窃定罪立场的探析
违法性是犯罪构成体系的重要组成部分，理论界关于违法性的性质一直存在着“结果无价值”与“行为无价值”两种观点：前者认为违法性的评价应当从客观的立场出发，评价的对象是“结果”，评价的时间为该“结果”发生时；后者以为违法性应当以其“行为”为基本出发点，立足于“行为”本身，评价的时间也应当是“行为”发生时。有关扒窃行为的定罪，同样存在结果无价值立场与行为无价值立场的分野，所引发的是对于扒窃行为截然不同的裁判结果。
1.“结果无价值”立场下扒窃行为的实务认定
【案例1】在木某盗窃一案中，被告人木某在马路边，以扒窃的方式，先后盗取了被害人向某等6人的随身财物，总计金额达人民币117 60元。法官经审理认为，被告人木某在法治观念淡薄的情况下，用扒窃的手段窃取他人财物，且已经达到了“数额较大”的程度，应当以盗窃罪论处。
该判决内容体现了扒窃行为入罪时 结果无价值的立场倾向，即扒窃行为之所以被列为盗窃罪的一项单独罪状，正是因为其具有值得立法者作如此安排的社会危害性，且此种对法益的危害或者威胁较之普通盗窃行为更为显著。同时，扒窃系“盗窃”行为的一项子概念，对于扒窃行为的认定不应当脱离对于一般盗窃罪的认定准则，即被盗财物数额的大小应当成为判定扒窃行为罪与非罪、重罪或轻罪的重要标准。也有学者持类似的观点，认为扒窃作为盗窃罪的一种行为方式或者表现形式，理应与盗窃罪具有内在的一致性，即扒窃也应当与普通盗窃一样为结果犯，否则将扒窃认定为行为犯，会出现同一罪名同时包含结果犯与行为犯的情况，引起逻辑上的混乱。
保护法益的职能系刑法的应有之义，本无可厚非，但是以彻底结果无价值的立场审视扒窃行为，恐有违立法本意。在对扒窃行为法益侵害特殊性的描述中，结果无价值者从扒窃行为处罚的必要性出发，认为扒窃行为多发生在公共场合，其所针对的对象具有高度不特定性，且实施扒窃的行为人往往为“常习犯”或者惯犯，其较为娴熟的作案手法使得盗取财产变得更为容易。但是从中不难看出，结果无价值论支持者区别扒窃与一般盗窃行为的标准是扒窃行为本身所具有的独特性质，而非扒窃侵害了与普通盗窃不同的法益。如果贯彻彻底结果无价值的立场，完全按照“法益侵害”为根本的入罪判定标准，那么扒窃与普通盗窃的界限将会不复存在。结果无价值论者的上述主张，无异于认为只有将结果无价值与行为无价值结合起来方能阐释扒窃行为违法性的内涵，从彻底结果无价值的角度讨论扒窃行为定罪标准存在难以逾越的逻辑鸿沟。
2.“行为无价值”立场下扒窃行为的实务认定
【案例2】在郭某盗窃一案中，郭某在某地铁站B出口电梯上，意欲扒窃被害人谢某背包内的随身财物，被群众当场识破并抓获。法官经审理认为，被告人郭某以非法占有为目的，扒窃他人财物，虽然未窃得任何财物，但是综合全案证据，能够证明其行为已构成盗窃罪既遂。
该判决内容反映了当下有关扒窃入刑之争的另一种声音，即对扒窃行为的认识应当立足于行为本身。扒窃行为之所以不同于一般的盗窃行为，就在于这类型一般发生在公共场所，且所盗取的是被害人随身携带的财物。同时，对于扒窃行为入罪的认定不应有数额的限制，如果认为扒窃行为入罪亦需要符合“数额较大”的标准，那么刑法单独规定扒窃行为便属多此一举。更有学者在此基础上提出更为鲜明的观点，主张依据条文的规定，扒窃属于纯粹行为犯，即行为人只要实施了扒窃行为，就可以成立盗窃罪，不存在数额因素的限制和考量。
然笔者认为，以纯粹行为无价值的角度解读扒窃行为亦有偏颇：（1）盗窃罪属于财产罪，在刑法保护法益的根本功能下，对于盗窃罪的惩治必然具有保障财产权益的属性，如果彻底脱离这一属性探讨扒窃行为，会背离盗窃罪的本质。（2）扒窃行为既受刑法的规制，同时亦是行政法规的规制对象。如果仅仅通过对行为属性的分析来认定扒窃行为，无法对扒窃行为的刑事违法性产生全面而深刻的认识，不仅会造成罪行认定方面的困难，更有不当扩大刑法规制范围、模糊刑法与行政法界限之虞。况且即使支持以行为无价值立场认定扒窃行为的学者，也认为在认定分析的过程中无法摆脱结果无价值立场的影响，突出表现在于数额不作为扒窃入罪的标准并不代表不考虑数额因素在扒窃认定过程中的作用。结合刑法第十三条但书之规定，如果行为人所盗取的财物价值甚微，或者其系初犯、偶犯等情况，在主、客观方面均符合情节显著轻微、危害不大的要素，则不应当认为是犯罪。
综上，无论是以结果无价值的角度进行分析或者从行为无价值的角度进行论证，均无法准确勾勒扒窃行为刑事违法性的全貌，而事实上，纯粹的结果无价值或者纯粹的行为无价值对于论证违法性方面均是不可取的：（1）“刑事不法”的本质便是一定的行为对社会中某种法益造成了侵害或者威胁，也正应为如此，法益保护才成为刑法的天然职责与应有之义。如若脱离这一功能，单纯从行为的角度探讨违法性，则背离了刑法保护法益的根本宗旨。（2）如果纯粹坚持结果无价值的立场，单纯分析不法行为的后果，则会陷入将违法性概念客观化的迷思，无法准确而全面地认识和界定行为的刑事违法性。因此，只有将行为无价值与结果无价值结合起来分析，准确地评价行为的违法性才具有合理性和可行性。这一规律同样适用于对于扒窃行为违法性的分析上，即在对扒窃行为进行定罪分析时，更多地采取行为无价值和结果无价值相折衷的综合分析视角，在充分考虑各方因素的基础上，审慎把握扒窃入罪与出罪的各项标准，力求结果的准确与客观。
（二）折衷立场的优势分析与基本表述
1.折衷立场的优势分析
（1）符合我国刑事立法及司法理念。长期以来，我国刑事立法所坚持的均为结果无价值为主的立场，即在认定犯罪时更为注重行为对法益的侵害，具体表现为普遍以犯罪的数额、结果的严重性等作为定罪量刑的依据。例如，根据“两高”出台的有关盗窃罪适用法律问题的司法解释，盗窃罪罪状中“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”分别对应一定的数额，对于“惯偷”、盗窃残疾人、孤寡老人等特定情形，上述数额标准可以适当降低。从该司法解释的规定可知，立法者将数额因素视为在盗窃罪认定过程中最为重要的一项，而在司法实践中，将数额作为认定盗窃罪成立最为重要甚至唯一标准的做法依旧普遍。诚然，以数额等为核心，将定罪标准客观化，有利于统一各地的裁量尺度，但是对于定罪过程中数额等因素的过分关注同时也造成了立法和司法机关对于能够反映社会危害性的其他因素，例如行为人动机、目的和手段等的忽视，尤其束缚了司法机关在面对个案时的自由裁量权，最终可能造成个案结果的偏差与不公。再者，如若以数额等客观标准作为认定犯罪的核心要素，可能会出现社会危害性较大的行为无需承受任何法律责任的悖论。而在扒窃行为入罪时融入“行为无价值”的理念，克服了单一数额依据的局限，将各种因素综合考虑，有助于实现个案的公平，同时有利于消除量刑的随意性。
（2）社会的发展客观上要求定罪量刑立场的更新。随着社会经济的急速发展，我国社会中风险社会的特征日益显著，民众核心价值诉求发生了转变，为抵抗随时可能降临的未知风险，安全与秩序的重要性空前提高，甚至在安全面临极度威胁的特定情况下，民众愿意牺牲一部分自由来换取社会秩序的稳定与自身的周全。为适应社会风险层出不穷的新样态以及社会价值观念的变迁，立法者对于刑事法律内容大幅扩充，新罪名的创设与对法律新的解释等立法实践层出不穷；同时立法者对部分犯罪标准进行了调整，刑法对于社会风险的预防和规避功能不断被强化。2011年2月25日颁布的刑修八最为典型地体现了我国刑事立法为适应风险社会的形态而逐步倾向行为无价值立场的转变，这一转变主要体现为两点：（1）立法者出于维护社会管理秩序、保护民众生命财产安全的考虑，将一些原本由行政主体通过行政手段予以监管的违法行为升格为犯罪行为，例如“醉驾”行为；（2）立法者为使刑法能够更好地应对风险社会的不确定因素，对于一些犯罪行为的构成进行了修改，通过将入罪标准前移，使得危险犯转化为行为犯，实害犯蜕变为危险犯。
2.折衷立场的基本表述--“行为无价值”为主的分析路径
无论从契合刑事实践现实要求，还是从一般认知规律的角度分析的立场论证，采取行为无价值与结果无价值相折衷的观点皆为讨论扒窃行为定罪标准的问题的必然之选。但是采用结果无价值和行为无价值相折衷的观点这并不意味着在分析过程中毫无取舍和侧重，而是在分析时坚持以行为无价值为主，结果无价值为辅。
扒窃行为入刑以刑修八的规定为肇始，对于扒窃行为性质的认定不应当脱离刑修八的价值框架。在刑修八中，扒窃是作为普通盗窃罪之外的，与“入户盗窃”等相并列的行为样态，而如此的规定模式已然揭示了扒窃的性质，即作为盗窃罪的下属概念，对于扒窃行为的讨论不应当脱离其法益侵害性，即扒窃行为在法益侵害方面与普通盗窃行为具有一定的共同性，二者均对公众财产的安全造成了危害或者威胁。同时，对扒窃行为作特别规定、未强调“数额较大”因素的立法安排又表明，对于扒窃入罪的认定应当以行为本身为评价对象，采取以行为无价值为基本立场，尤其应将打击方向集中在诸如“神偷”、“惯偷”等人身危险性较大的行为人方面，如此扒窃行为入刑的初衷方可实现。
二、折衷立场下扒窃定罪数额因素的角色定位
（一）实务中有关扒窃定罪数额因素的争议
1.扒窃定罪中不应考虑所得数额大小
有关扒窃定罪是否应当设定一定的数额标准，理论界与实务界观点不一。有观点认为对于扒窃的定罪应当坚持较为
彻底的行为无价值主义立场，将数额因素排除在扒窃构成要件之外，即因扒窃行为系盗窃行为的一种特殊类型，应将违法性分析的重点放置于对扒窃行为本身的审查认定方面，而不应当以“数额较大”作为为入罪标准。但这并不意味着彻底排除数额因素的作用，如果被盗数额轻微，符合刑法第十三条但书之规定，情节显著轻微，危害不大，应当不认为是犯罪。
2.扒窃定罪应以数额作为基本依据
另有观点主张数额要素不应当被排除在扒窃行为的构成要件之外。例如，有观点认为，扒窃行为较之一般的盗窃行为具有更严重的社会危害性，为此刑修八降低扒窃行为定罪的门槛，去除“数额较大”、“多次盗窃”等限制条件，是顺应社会呼应、打击违法犯罪的应有之举；但门槛的降低有造成刑法适用的不适当扩大之虞，必须结合刑法第13条但书的规定对扒窃行为定罪予以限制，因此对被盗数额的限制是必不可少的内容。
实务界亦有观点支持扒窃定罪应当设定数额标准。例如，2011年6月1日，由成都市中级人民法院、市检察院、市公安局联合发布的《关于办理扒窃案件适用有关法律问题的会议纪要》中规定，对于城区扒窃达到500元以上的，以及农村地区扒窃数额达300元以上的，公安机关可以向检察院提请批捕。此规定即是以数额为基本依据，对于扒窃行为的定罪问题进行了量化处理。
（二）数额不宜作为扒窃定罪构成要件
笔者认为，对于扒窃行为入罪认定标准的探讨，不宜将数额作为定性的依据之一，而应当坚持行为无价值为主的基本立场，立足于对扒窃行为本身的分析与认定。之所以坚持如此观点，原因在于将数额纳入到扒窃构成要件之中，具有难以克服的先天缺陷。
1.以数额为定罪依据的困境分析
（1）与立法表述相悖。以盗窃数额作为构成要件，其实质是坚持结果无价值的思维模式，只有扒窃数额达到数额较大的标准才具有刑事可罚性，但是这一条件须以刑法的明文规定为前提。根据刑修八的条文表述，对于“扒窃”罪状的规定位列于“数额较大”之后，表明立法者在制定该条文时，有意强调了对于扒窃行为的定罪无须以“数额较大”作为构成要件，故将数额作为扒窃定罪标准有违立法本意。
（2）与普通盗窃混同。扒窃行为虽然与普通盗窃相比具有行为方面的特异性，但是二者皆具有行为人以秘密手段窃得他人财物的意涵。在日常的司法实践中，当被告的盗窃数额较大，其行为同时符合普通盗窃和扒窃的构成要件时，往往以普通盗窃定罪，而非扒窃。此举说明，是否将数额纳入构成要件已经成为区别扒窃与普通盗窃的关键要素，如果在对扒窃行为进行定性分析时以所得数额作为基本依据，由于扒窃行为与普通盗窃行为之间在法益侵害方面的相容性，因而难以避免其与普通盗窃行为混同的风险。
（3）扒窃数额高度随机，无法准确反映危害性。实践中扒窃行为的盗窃数额呈现高度随机性和偶然性，行为人在实施扒窃行为时对于被害人携带财物的价值并未有明确的认识，窃得财物的价值完全凭借其本身的“运气”，以这种“偶然性”的因素作为标准评价扒窃行为人是否构成犯罪，并不能准确反映这一行为的刑事违法性，有违扒窃行为入刑的立法精神。
2.数额作为扒窃定罪定量分析的综合指标之一
无论从立法本意，抑或案情实际等角度，扒窃所得数额
大小均不宜成为扒窃行为定罪的构成要件，但是完全脱离数额要素，又不能准确评价扒窃行为的刑事违法性，违背了贯彻行为无价值为主、结果无价值为辅的折衷价值立场。由此，笔者认为，违法所得数额虽然不宜作为扒窃认定定性分析的要件，但是可以采取更为灵活机动的做法，将其作为定量分析中的一项指标予以采用。
三、折衷视角下扒窃定罪中数额的司法功能
（一）可作为评价社会危害性的指标
我国刑法对于犯罪的认定所采取的模式为“立法定性+立法定量”的模式，刑法第13条的规定准确诠释了这一模式的内涵。依据该条的规定，判断一个行为是否构成犯罪，不仅需要满足该条中有关社会危害性的描述，还要符合但书中有关定量标准的要求，即一切具有社会危害性、依照法律规定应当受到刑法处罚的，均应当被认定为是犯罪，但如果存在情节显著轻微或者危害不大的情况，未达到犯罪所要求的定量要求，则可以不认定为犯罪。与西方国家将反社会行为划分为重罪、轻罪和违警罪不同，我国刑事立法以社会危害性为中心，根据社会危害性的不同，将反社会行为划分为需要刑法规制的犯罪行为和需要行政法规规制的行政不法行为。由于我国的刑事立法模式需要在刑事不法和行政不法之间进行甄别，而二者的核心区别在于违法性程度不同，这就决定了在我国对具有社会危害性行为的定量分析变得极为关键。
根据刑修八对于扒窃行为的规定，条文中并未出现诸如“数额较大”、“情节严重”等定量标准的表述，似乎立法者排除了扒窃行为认定过程中定量分析的适用空间，但笔者认为，刑法第13条作为刑法总则中的规定，对于刑法分则具有统领与涵摄的功用，司法机关在对扒窃行为进行认定时，仍然要依照“定性+定量”的模式审理，具体而言，即采取递进式审理思路，先定性分析，继而定量分析，逐步展开，层层推进。
1.扒窃定性分析——以“公共场所”与“随身携带”为核心
从定性的角度看，扒窃行为之所以被罗列为单独的罪状，就在于其相较之普通盗窃具有较大的社会危害性。扒窃行为往往发生在人员密集、人流流动性大的公共场合，不仅会造成受害者财产的损害，更会侵犯公民个人的“贴身禁忌”，并造成社会公众不安全感的蔓延，进而威胁社会公共秩序的稳定。同时，实施扒窃行为持续时间短，且多发生在人流频繁的公共场合，取证困难，仅仅依靠治安管理法的监管难以起到震慑行为人的目的。从上述表述可知，扒窃行为不仅造成了对于公民财产权益的侵犯，更为重要的是对于民众的自我安全感以及公共秩序造成了威胁，其不同于普通盗窃、多次盗窃、入室盗窃等行为的根本特征便在于此。作为盗窃罪罪状的扒窃行为必须满足以下条件，即行为必须于公共场所或者公共交通工具上发生，同时行为的目标的必须是他人随身携带的财物。因此在对扒窃行为是否构成犯罪进行定性分析时，便需要牢牢把握“公共场所”以及“随身携带”这两个关键要素。
2.扒窃行为定量分析——对数额、动机等予以综合考量
从定量的角度看，需要分析实施扒窃行为的行为人是否具有“情节显著轻微”或者“危害不大”的要素，而行为人实施行为的手段、目的、动机，是否为“惯偷”、“神偷”等要素均与之相关。由于在对扒窃行为是否构成犯罪进行认定时所坚持的为行为无价值为主、结果无价值为辅的折衷立场，且从条文规定看扒窃为行为犯无疑，故数额因素无法在定性环节中发挥功效，但是在定量分析过程中，数额因素可以作为反映行为社会危害性程度以及行为人主观恶性大小的要素之一予以采用，但此时要警惕过分强调数额要素的结果无价值倾向。例如，一名饥寒交迫的乞食者，为求果腹，在街头盗窃一名公司职员西裤口袋中的现金100元，被现场识破。另，一名“神偷”，利用袖珍刀具，在公共汽车上通过割裂一名意图前往医院就医的老年乘客衣物口袋的方式进行盗窃，窃得人民币10元现金，后被当场识破。上述案例中，如果仅从数额的角度看，后者的行为对于被害人所造成的损失明显低于前者，但是通过对于作案手法、动机等因素的综合分析不难看出，后者的社会危害性要高于前者，对于后者的定性与处罚也应当较前者更为严厉，因此在对上述案例进行审理时，应当严格把握审查尺度，防止不合理裁决结果的出现。
（二）不应作为判断扒窃案件既遂与未遂的客观标准
有关扒窃案件是否可以构成未遂，有学者认为，扒窃属于行为犯，行为人一旦实施扒窃行为，便符合盗窃罪的既遂要件。也有学者认为，对于扒窃案件应当设立一定的标准来划分其既遂与未遂之状态，因为扒窃定罪虽未要求数额要件，但是并非所有的财物均具有值得刑法保护的价值，如果行为人扒窃所得的财物价值及其轻微，如他人口袋中的餐巾纸等，则不能成为刑法保护的对象，不值得通过刑法予以制裁，此时可以认定该扒窃行为系盗窃罪未遂。
笔者认为，扒窃属于行为犯，行为人的行为只要符合刑法所规定的危害行为的构成要件，而不以物质性危害后果的发生为必须条件便可以构成犯罪既遂。依照前文的分析，盗窃罪中扒窃所侵犯的系不特定民众“贴身禁忌”以及社会安全和公共管理秩序，一旦行为人在公共场所对于不特定公众随身携带财物进行了偷盗，便构成了扒窃的既遂，无需考虑被盗数额大小的因素。对于有学者所主张的，如果被盗财物价值极其轻微，则可以构成扒窃未遂的观点，笔者认为，该说一则限缩了刑法所保护法益的范围，即将刑法所保护的法益仅限于物质性的法益，排除了刑法对于抽象性法益的保护；再者数额大小本质上属于扒窃行为是否入刑的评价要件，将数额因素认定为判断扒窃案件既遂或未遂的标准，系对于数额要素本质的误读，故该种主张并不可取。
也有学者认为，如果行为人扒窃被害人数额较大的财物、如大笔现金、笔记本电脑等，未能得逞便被发现，或者被盗财物被及时追回，便可以构成扒窃案件的未遂。但笔者认为，此种观点是以普通盗窃犯罪的既遂认定标准——“失控说”对扒窃案件的解读。对于普通盗窃罪而言，财物的所有人或者占有人因行为人盗窃而失去对于财物的控制，该盗窃行为便构成犯罪既遂。但是，普通盗窃罪是结果犯，须以达到一定数额为构成要件；扒窃是行为犯，被盗数额的大小不影响扒窃行为的定罪，故以“失控说”作为其既遂标准符合普通盗窃罪“结果犯”的本质，但与扒窃案件“行为犯”的本质相排斥，该种主张亦不可取。
结 语
围绕扒窃行为定罪所引发的争议，其根本分歧在于对扒窃入罪的认定应当在行为无价值与结果无价值之间进行何种倾向和选择。依照刑修八的立法精神，结合我国“定性+定量”的一元定罪模式，在对扒窃行为作定罪分析时，突破传统思维模式，采取以行为无价值为主、结果无价值为辅的思维模式，理性看待数额因素在定量分析中的作用，是准确适用法律、正确施以刑罚的必然选择。